A constituição de holdings patrimoniais, reorganizações societárias e operações de integralização de imóveis ao capital social tornaram-se cada vez mais frequentes nos últimos anos. No entanto, muitas empresas continuam recolhendo ITBI em situações nas quais a cobrança pode ser considerada indevida ou, ao menos, muito superior ao que a legislação e os tribunais vêm reconhecendo.
O resultado é simples: milhares de reais acabam sendo pagos desnecessariamente em operações societárias que poderiam ocorrer com significativa economia tributária.
Afinal, a integralização é imune ou não?
A Constituição Federal estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens imóveis destinados à integralização do capital social de uma pessoa jurídica.
A lógica é bastante clara: quando um sócio transfere um imóvel para sua empresa como forma de integralizar capital, não há propriamente uma compra e venda. O patrimônio continua vinculado ao mesmo núcleo econômico, apenas passando a integrar o patrimônio da sociedade.
Por essa razão, a Constituição optou por proteger esse tipo de operação da incidência do imposto municipal. No entanto, é em virtude de uma exceção a essa norma que a discussão chegou ao STF.
Durante muitos anos, diversos municípios passaram a defender que essa imunidade somente seria aplicável às empresas que não exercessem atividade imobiliária, como compra e venda, locação ou incorporação de imóveis. Essa interpretação gerou enorme insegurança jurídica, principalmente para holdings patrimoniais e empresas do setor imobiliário.
Entretanto, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o Tema 796 da repercussão geral, estabeleceu importante orientação: a imunidade relativa à integralização de capital possui tratamento próprio e não se confunde com as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de empresas.
Na prática, o precedente representou um importante avanço para contribuintes que realizam reorganizações societárias, podendo ser usado como base para um pedido de imunidade, inclusive nos casos em que há atividades imobiliárias como preponderantes.
Mais recentemente, o próprio STF voltou a enfrentar a matéria no Tema 1.348, reforçando o debate acerca da extensão dessa imunidade e sinalizando uma tendência de consolidação da proteção constitucional às operações de integralização de capital. Neste julgado, mais uma vez restou consagrado o fato de que a imunidade tributária do ITBI é incondicionada e indiferente a atividade ser ou não preponderantemente imobiliária.
Se não for imune, qual seria a base correta?
Outro problema frequente quando tratamos do ITBI na integralização de capital social é o uso indevido do Valor Venal de Referência (VVR) em detrimento do valor efetivamente atribuído aos bens pelo contribuinte.
Em diversas cidades, especialmente São Paulo, a cobrança do ITBI costuma ser realizada utilizando como base de cálculo o VVR, que é normalmente muito superior ao valor efetivamente atribuído ao imóvel na operação societária. Essa diferença pode multiplicar significativamente o imposto.
No entanto, especialmente nesses casos, o entendimento jurisprudencial é favorável aos contribuintes, tendo em vista que o STJ já pacificou essa discussão e, na ocasião, firmou o entendimento de que:
- a base de cálculo do ITBI deve refletir o valor de mercado da operação;
- o valor declarado pelo contribuinte possui presunção de legitimidade;
- o município não pode substituir automaticamente esse valor por um valor de referência criado unilateralmente, sem instaurar procedimento administrativo próprio.
Esse precedente vem sendo aplicado por diversos tribunais do país, reduzindo significativamente cobranças consideradas excessivas.
Por que essas discussões interessam às empresas?
As oportunidades aparecem em diferentes situações, como:
- constituição de holdings familiares;
- reorganizações societárias;
- planejamento sucessório;
- integralização de imóveis em empresas operacionais e aumento de capital social mediante conferência de bens.
Em muitas dessas operações, a economia tributária pode alcançar valores bastante relevantes. Além disso, empresas que recolheram ITBI em desacordo com a jurisprudência podem possuir fundamentos para discutir judicialmente a cobrança ou, conforme o caso concreto, buscar a restituição dos valores pagos indevidamente.
Uma análise jurídica especializada pode identificar oportunidades de afastar cobranças indevidas, reduzir a carga tributária da operação e até mesmo permitir a recuperação do ITBI já recolhido.
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